Lila Gasca Enríquez, directora pro bono de Hogan Lovells.
“Aunque esta reforma surge respondiendo a la necesidad de intensificar las medidas para que la regulación ante el SAT sea transparente, las medidas fiscales aprobadas se endurecieron”.
La maestra Lila Gasca Enríquez, directora pro bono del despacho Hogan Lovells, analiza la Reforma Fiscal 2021 para donatarias autorizadas y nos comparte su punto de vista al respecto. “Esta reforma llega en un momento muy difícil para el sector debido a diversos factores, entre ellos las carencias económicas, personales y sociales que deja la pandemia por Covid-19, así como la falta de estímulos y apoyos fiscales y gubernamentales para hacer frente a las dificultades que enfrentamos”.
La redactora de los Estándares Pro Bono, considera que la forma en que se aborda la Reforma Fiscal 2021 carece de entendimiento sobre la operación del tercer sector y su invaluable aportación a la sociedad. “Desgraciadamente, pagan justos por pecadores, ya que las medidas fiscales aprobadas se endurecieron por el mal manejo de unas pocas, las cuales considero que son excesivas y estoy segura que hubiera valido la pena endurecer las sanciones a los que incumplen y seguir apoyando al sector que realiza bien su trabajo”.
Hay que destacar que toda Organización de la Sociedad Civil (OSC) está regida, primeramente, por el Código Civil que es el que regula la constitución y funcionamiento de las asociaciones civiles o sociedades civiles. En el 2004 se creó la Ley Federal de Fomento para las Actividades de las OSCs con la finalidad de regular al sector estableciendo las actividades con las que a través de la Clave Única de Inscripción al Registro Federal de las Organizaciones de la Sociedad Civil (CLUNI), se pueden registrar para acceder a fondos públicos. “Esta fue la primera ley que reguló al sector social en ese momento, pero el ser una OSC constituida al amparo de esa ley, no significa que se tenga derecho o que se esté acreditada como donataria autorizada que tribute dentro del Título III de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) y por eso pueda recibir donativos”, puntualiza Lila.
TÍTULO III DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA (LISR)
El Título III de la LISR, establece ciertas actividades que pueden realizar las organizaciones de la sociedad civil (OSC) para ubicarse en un régimen especial solicitando su autorización ante el SAT como donatarias autorizadas, es decir, es un régimen de excepción por oposición al régimen general de tributación que contempla la citada LISR. Sin embargo, la mayoría de ellas, aunque establece estas actividades en su objeto social constitutivo, no las acreditan ante el SAT. “Considero que esto es grave, porque generalmente no saben que por el solo hecho de constituirse como una OSC no pueden recibir donativos deducibles de impuestos. Deben de acreditarse frente al SAT para recibir donativos”, comenta Gasca.
Agrega que otro punto importante a señalar es que el destino de todo el activo de las donatarias autorizadas debe ser dedicado solamente al desarrollo de actividades propias del objeto social autorizado. “Aquí hay que hacer especial énfasis en que no todo lo que está en tu objeto social, es decir, en los estatutos sociales, significa que esté autorizado por el SAT para recibir donativos deducibles de impuestos. Tienen que revisar con el contador o en el oficio que les mandó el SAT para qué actividades estén autorizadas; y aquellas actividades propias de tu objeto social, pero que aún no están acreditadas, hay que solicitar su autorización. Estas acreditaciones de actividades ante el SAT, tienen una vigencia de 3 años y, esto, no todo el sector lo conoce y pueden llegar a estar operando con una acreditación vencida”.
Como servicio pro bono, el despacho Hogan Lovells apoya el fortalecimiento institucional, ya que la mayoría de las OSCs no son donatarias autorizadas, entonces su prioridad es darles asesoría, ubicarlas en dónde están y decirles cuáles son sus riesgos fiscales por no encuadrar como donatarias autorizadas en el régimen de las personas morales no contribuyentes. “El apoyo al fortalecimiento institucional es básico en los despachos y en el área de pro bono porque hay que regresarnos a decirles: ‘Mira, esto puedes y esto no’. Con base en la ley nada más puedes hacer los que tienes acreditado. Y hay límites muy claros y muy precisos para las organizaciones sin fines de lucro”, enfatiza la Directora.
PÉRDIDA DE LA AUTORIZACIÓN COMO DONATARIA POR INGRESOS DE OTRAS ACTIVIDADES
Anteriormente las donatarias autorizadas podían realizar otras actividades distintas a su objeto social autorizado para obtener fondos que no fueran de donativos ni de su actividad autorizada para sostenerse, “porque en México, las donatarias no viven de donativos o por lo menos, no la mayoría. Entonces qué tienen que hacer: vender café, porque resulta que les da un ingreso extra y eso lo reinvierten en su objeto social; o hacer subastas, rifas, sorteos, que no son parte de su objeto social autorizado, sin embargo, lo tienen que hacer porque necesitan esos ingresos para sostener su objeto social no lucrativo. La Ley decía que, si por la realización de actividades distintas a los fines del objeto social autorizado tu obtenías ingresos que rebasaran el 10 por ciento de tus ingresos totales en el ejercicio anual, por ese excedente del 10% había que pagar el impuesto sobre la renta, lo cual el sector entendía. Si yo estoy vendiendo café y mis ingresos rebasan el 10% de mis ingresos totales, pues pago el correspondiente impuesto sobre la renta. Todos estábamos en ese entendido en cuanto que esto era necesario para la sostenibilidad de la asociación”.
Sin embargo, en esta nueva reforma fiscal se establece que, si la institución rebasa el 50% en ingresos no autorizados, será revocada su autorización para recibir donativos deducibles, es decir, tienes la obligación de que el 50% de tus ingresos provenga de donativos y/o de actividades consideradas dentro de tu objeto social autorizado. “Considero que, en esta época de pandemia, en un país en el que no se dona, y con todos los retos que tenemos, esto es casi imposible. Pienso que esto es una amenaza para el sector porque cómo va a subsistir en un momento histórico como el que estamos viviendo”.
Agrega que debemos entender que México es un país con poca o nula cultura de donación por parte de la población hacía las entidades no lucrativas, y, por lo tanto, para que las donatarias autorizadas puedan subsistir y cumplir con su objeto social deberían de poder realizar actividades para obtener fondos que puedan reinvertir en su totalidad para el cumplimiento de su objeto social.
Las sugerencias del despacho Hogan Lovells es que las OSCs revisen de dónde están obteniendo sus ingresos para ver si rebasan este 50%, porque si es así tendrán que replantearse todo el año porque ponen en riesgo su autorización. “Los abogados pro bono nos hemos volcado en dar asesoría sobre la reforma fiscal, pero no llegamos a todo el mundo y no sabemos si en verdad están conscientes de esto”.
OBLIGACIÓN DE EXPEDIR CFDI’S
Para la directora pro bono de Hogan Lovells, otro tema importante en esta reforma es que ahora se tiene la obligación de obtener un CFDI por cada gasto que se realice. Sin embargo, esto puede afectar a las OSCs que se encuentran en zonas rurales y realizan pagos a personas que no expiden comprobantes fiscales (como transporte público, comida, gastos a voluntarios en la sierra, etc.) porque no cuentan con las condiciones tecnológicas para expedirlos. Como consecuencia, la falta de comprobación del CFDI por los gastos realizados, llevará a que las OSCs tengan que pagar el 35% sobre el monto del gasto no amparado con un comprobante fiscal al ser considerado por la Ley como remanente distribuible.
Agrega que uno de los logros de esta reforma fue la modificación en favor de las OSCs en la que se establece que solamente cuando un asociado, representante legal o consejero tenga participación en alguna donataria listada en el artículo 69 B del Código Fiscal de la Federación, como es el caso de las llamadas “empresas factureras”, será revocada en cadena la autorización de las otras donatarias en las que participe. “Nuestra preocupación aquí es que con la experiencia que tenemos de asesorar clientes pro bono, hemos visto donatarias autorizadas que ya no saben ni quiénes son sus asociados. La recomendación es que, a partir de ahora, lleven un control minucioso de sus representantes legales, asociados o consejeros; esto, con el propósito de mitigar riesgos”.
CONSECUENCIA DE LA REVOCACIÓN DE AUTORIZACIÓN
Esta reforma establece que, al perder la autorización como donataria, la OSC deberá transmitir todo su patrimonio “no solo el que se obtuvo por donativos” a otra donataria autorizada. “Es importante conocer esta cláusula de la reforma porque hay donatarias que se constituyeron con un patrimonio que no fue donado. Antes de la reforma (o las disposiciones vigentes hasta el 31 de diciembre de 2020) solo requerían que se transmitieran a otra donataria, los donativos que no se hubieren destinado a los fines autorizados, de esta manera, la Ley anterior no hablaba del patrimonio entero sino solo de los donativos, ahora con la reforma se amplía el alcance a tu patrimonio entero, no solo el que recibes por donativos, tiene que irse a otra donataria” sugiere Lila.
Recomendaciones de Hogan Lovells para hacer frente a la reforma
Mantener un control de los ingresos relacionados con las actividades propias del objeto social autorizado y de los que no lo son, para que estos últimos no rebasen el 50% del total de los ingresos de la organización.
Llevar un correcto control de todos los egresos y sus respectivos comprobantes fiscales, los cuales a partir del 2021 deberán ser, sin excepción, con CFDIs.
Llevar un control minucioso de las personas que forman parte de la organización con el carácter de representantes legales, socios, asociados o integrantes del consejo directivo o de administración.
Que el número de personas que formen parte de la organización, sea lo menos extenso posible.
Una buena práctica es revocar los poderes que no se utilizan y otorgar los poderes específicos con plazo determinado.
Ante cualquier reforma de estatutos sociales, estar atentos para modificar cláusula de transmisión de patrimonio y liquidación. La reforma a las cláusulas de patrimonio y liquidación conforme a las nuevas disposiciones deberá hacerse a más tardar el 31 de diciembre de 2022 o cuando se realice cualquier reforma de estatutos sociales, lo que ocurra primero.
Revisar objeto social autorizado, ampliarlo si fuera necesario, abarcando toda la realidad operativa de la organización. Acreditar todas las actividades que realicen.
Tener actualizados los medios de contacto en el Buzón Tributario y revisarlo frecuentemente.
Contar con un domicilio fiscal en donde puedan ser localizados por el SAT.
Obtener su Opinión Positiva de Cumplimiento de obligaciones (32D) por lo menos una vez al mes.
Cumplir en tiempo y forma con la presentación de declaraciones (Anual y de Transparencia).
Mantenerse bien informados con especialistas, para evitar la propagación de información incorrecta.
“Comprendemos la compleja regulación a nivel legal que existe en el tercer sector en México y los abusos que ha habido en algunas asociaciones civiles, sin embargo, estamos convencidos que las medidas que se prevén no son el camino para lograr la transparencia y el buen manejo de los fondos, sino por el contrario, ponen en riesgo la labor social tan importante que realizan las donatarias autorizadas en México en beneficio de los más vulnerables”, enfatiza la licenciada Gasca.
De acuerdo con el artículo 82-Quáter en la Ley del Impuesto sobre la Renta apartado A, las causales de revocación para recibir donativos son:
Destinar su activo a fines distintos del objeto social por el que se obtuvo la autorización.
No expedir el comprobante fiscal que ampare los donativos recibidos o expedir comprobantes fiscales de donativos deducibles para amparar cualquier otra operación distinta de la donación.
El incumplimiento a sus obligaciones fiscales o de los requisitos establecidos por las disposiciones fiscales a cargo de las donatarias autorizadas, cuando estos hechos de incumplimiento sean conocidos por el SAT.
La donataria esté incluida en la lista a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 69-B del CFF.
Los representantes legales, socios o asociados o cualquier integrante del consejo directivo o de administración de una organización civil que haya sido revocada su autorización por ubicarse en el listado del artículo 69 del CFF, dentro de los últimos cinco años, formen parte de las organizaciones civiles para recibir donativos deducibles durante la vigencia de la misma.
Percibir ingresos por actividades distintas a los fines para los que fueron autorizados para recibir donativos en un porcentaje mayor al 50% del total de los ingresos del ejercicio fiscal.