2020-2021: descripción general

La Organización Mundial de la Salud identificó los primeros casos de SARS COVID-19, el 31 de diciembre de 2019, en la ciudad de Wuhan, China. Desde entonces, la enfermedad ha logrado extenderse a escala global, afectando a países de todo el mundo y con ello a sus economías y México no fue la excepción. Con fecha 23 de marzo de 2020, las autoridades mexicanas anunciaron que, debido a la alta tasa de contagio en su población, se tomarían estrictas medidas públicas y de salud. Algunas de estas medidas incluyeron una serie de bloqueos completos, que no solo afectaron a las pequeñas y medianas empresas, sino que también a algunos de los sectores más influyentes de la economía, incluida la industria de la construcción, lo que provocó el debilitamiento de la economía mexicana en su conjunto.

A lo largo del año 2020 la economía mexicana se desplomó, alcanzando una caída del PIB tan grande como la estimada durante la Gran Depresión, cayendo 8.3% respecto al año anterior. Durante el tercer trimestre de 2020, México experimentó una recuperación parcial en su economía -solo para ser detenida por la segunda ola de infecciones- lo que resultó en bloqueos adicionales y suspensión de múltiples proyectos en la industria de la construcción, así como el cierre de múltiples negocios.

Además, durante los primeros meses del año siguiente, la actividad industrial se vio gravemente afectada como consecuencia de dos acontecimientos importantes. El primer evento fue la escasez mundial de semiconductores que resultó en la interrupción de las operaciones de varias plantas automotrices. El segundo evento fue la escasez de gas y los cortes de energía como resultado de los cambios climáticos fríos en los Estados Unidos de América que perturbaron los mercados energéticos que afectaron la economía mexicana. Durante el segundo trimestre del 2021, Trading Economics estimó que la economía de México había avanzado 1.5%, luego de un crecimiento de 0.8% en el período anterior. Asimismo, el sector de la construcción de la economía se estima en un crecimiento del 15.5%.

En este sentido, también es importante señalar que, al cierre del 2020, México mejoró su lugar entre los países clasificados en el Ranking de Inversión Extranjera Directa, pasando de su posición en el puesto 14 en el 2019 al puesto nueve.

Construcción Pública y Privada

Aunque el segundo trimestre del 2021 ha mostrado un crecimiento significativo en la industria de la construcción según Trading Economics, es importante mencionar que a la fecha múltiples proyectos de construcción han sufrido suspensiones y escasez de mano de obra, lo que ha resultado en impactos en los costos, así como una interrupción en las cadenas de suministro, creando como resultado una disminución en la industria de la construcción.

Independientemente de lo anterior, con una serie de importantes medidas sanitarias y sociales aplicadas, la industria de la construcción ha comenzado a ganar fuerza una vez más. Algunas de las medidas que se han aplicado en la industria de la construcción incluyen la publicación de un decreto por parte de la Secretaría de la Salud, que designa las industrias de construcción, minería y fabricación de equipos de transporte como actividades esenciales, permitiendo que estas industrias reanuden sus actividades normales a partir del 1 de junio de 2020.

Sin embargo, es importante señalar que los proyectos privados son los que sostienen la industria y ayudan a la economía mexicana. Según información de la asociación México Cómo Vamos, en el primer semestre de 2021 el 88% de las inversiones en México pertenecen al sector privado, de las cuales el 47% provienen de proyectos de construcción privados.

La industria de la construcción privada ha comenzado a desarrollar sofisticados programas de software, uso de drones y algoritmos sofisticados, que se utilizan para capturar imágenes claras de sitios de construcción, ayudando a los arquitectos e ingenieros a proporcionar imágenes claras y precisas del sitio del proyecto, así como medidas precisas del sitio de obra y construcciones realizadas, sin la necesidad de acudir a la obra con tanta frecuencia. Aunque estos avances tecnológicos se encuentran en las primeras etapas de desarrollo, es importante señalar que estas innovaciones tecnológicas pueden significar un cambio relevante en la industria de la construcción en el cercano futuro.

De acuerdo con el sector de la construcción pública, es importante señalar que la inversión en proyectos públicos no ha sido significativa.

Según la Cámara Mexicana de la Industria de la Construcción, solo el 2.2% del PIB representa inversiones públicas en este sector de la economía. En este contexto, la Cámara Mexicana de la Industria de la Construcción (CMIC por sus siglas en español) ha considerado la necesidad de generar fuentes alternativas de financiamiento de infraestructura, aprovechando responsablemente diversas formas de alianzas público-privadas (APP) con estrictos principios de transparencia y rectoría estatal.

Al respecto, la CMIC ha presentado una propuesta ante la Conferencia Nacional de Gobernadores (Conago) ofreciendo esquemas financieros para fortalecer la inversión en infraestructura, con el fin de contribuir a la reactivación de la economía mexicana. La CMIC ha identificado un total de 264 proyectos de construcción divididos por estado y sector. La CMIC propone que a través de la Conago se promuevan estos proyectos, para lograr su plena ejecución, con el único propósito de impulsar proyectos de infraestructura y reactivar la economía y el empleo, así como mejorar e incrementar la productividad y competitividad en la región.

Nueva legislación y su impacto

Una nueva ley de electricidad. A partir de enero de 2021, el titular del Poder Ejecutivo envió al Congreso una iniciativa con un proyecto de decreto reformando y adicionando diversas disposiciones a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE), buscando eliminar el mercado eléctrico mayorista mediante la implementación de una serie de cambios que beneficiarían a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) en perjuicio de los productores privados. Cabe señalar que a raíz de la publicación de la reforma el día 9 de marzo de 2021, se han presentado varios juicios de amparo (recursos constitucionales) solicitando la suspensión de sus efectos, los cuales han sido otorgados para efectos generales. Es decir, en materia de competencia económica, las suspensiones se han otorgado con efectos generales y con efectos de alcance a los agentes económicos que participan en el sector eléctrico. Esta nueva reforma ha creado un malestar creciente tanto para los inversionistas internacionales como para el sector legal mexicano, por lo que recomendamos vigilar de cerca los resultados de estos juicios de amparo.

Modificaciones a la Ley Federal de Obras Públicas. La segunda reforma propuesta este año (que aún está pendiente de aprobación por parte del Senado) se realizó de conformidad con la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas. El día 8 de abril de 2021, la Honorable Cámara de Diputados aprobó, con carácter general y específico, diversas modificaciones a algunos artículos de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas. Esta reforma se enfoca en tres temas principales que incluyen los siguientes: (I) mejoramiento de la calidad técnica de la selección, ejecución y evaluación de proyectos, (II) mejoramiento de los procesos de calificación de los encargados de ejecutar obras públicas y (III) obligación del Estado de asegurar mejor precio y calidad de condiciones. Es importante resaltar que esta nueva reforma aún no se ha aplicado.

El primer objetivo de la reforma se establece como obligación de las dependencias y entidades de contar con permisos ambientales, derechos de propiedad, inmuebles y activos necesarios para poder realizar trámites relacionados con licitaciones, adjudicaciones y contratación. Dichas licitaciones se realizarán a través de la plataforma electrónica CompraNet, la cual será publicada en el Boletín Oficial de la Federación. La Reforma establece que tanto las personas físicas como morales interesadas en participar en los procedimientos de contratación antes mencionados estarán obligados a inscribirse en el Registro Único de Contratistas de la entidad correspondiente. Las entidades contarán con un sistema integral que clasificará a los contratistas con respecto a los siguientes criterios: (I) especialidad, (II) experiencia, (III) cumplimiento contractual y (IV) capacidad de ejecución de los trabajos y servicios brindados.

En cuanto al segundo objetivo, que se refiere a la mejora de los procesos de calificación de los responsables de la ejecución de obra pública, la reforma busca emplear nuevos procesos de calificación para que la obra pública sea ejecutada por personas que cuenten con la experiencia, capacidad y cumplimiento de los requisitos necesarios para satisfacer la demanda de obras públicas de clase mundial. Este objetivo está enfocado a evitar proyectos como el Tren México-Toluca, proyecto que se inició sin la posesión del terreno sobre el que se construyó.

En cuanto al tercer y último objetivo, se hace referencia a la obligación del Estado de asegurar mejores condiciones de precio y calidad. El Estado tendrá la obligación de asegurar mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad de contratación, lo que se llevará a cabo mediante licitaciones públicas que permitan la participación de pequeñas, medianas y grandes empresas.

Nueva normativa laboral y de subcontratación. Durante este año también se emitió una tercera reforma de conformidad con la Ley de Subcontratación. El día 23 de abril de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un decreto que modifica, adiciona y deroga varias disposiciones de la Ley Federal del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley del Instituto Nacional del Fondo de Vivienda de los Trabajadores, el Código Fiscal de la Federación, la Ley del Impuesto sobre la Renta, Ley del Impuesto al Valor Agregado y Ley Federal de Trabajadores al Servicio del Estado, en relación con la subcontratación laboral. Esta reforma se centra principalmente en los siguientes aspectos: (I) se prohíbe la subcontratación de personal cuando esté se encuentre directamente relacionada con el objeto social de la empresa contratante, (II) la creación del Registro de Proveedores de Servicios Especiales u Obras Especiales, (III) agencias de empleo o intermediarios que intervengan en los procesos de contratación de personal no serán considerados como empleadores, y (IV) se crearon dos nuevas modalidades para el cálculo de la participación en las utilidades.

Aunado a lo anterior, es importante resaltar que la ley arriba mencionada ha permitido la subcontratación de servicios especializados que estrictamente no sean realizados por el contratante de conformidad con sus fines corporativos. Si bien estos lineamientos aún no tienen claro qué servicios entran dentro de la calificación de servicios especializados, el sector legal ha aconsejado a sus clientes revisar y, en su caso, modificar sus objetos sociales, con el fin de asegurarse de que están en pleno cumplimiento con la ley.

Dificultades que enfrentan los clientes y sus soluciones

Las modificaciones introducidas en la reforma de subcontratación han generado incertidumbre entre las empresas nacionales e internacionales, ya que muchas de estas empresas llevan tiempo subcontratando mano de obra para cumplir con sus obligaciones contractuales. Se ha aconsejado a algunas empresas que modifiquen sus objetos sociales, revisen sus procesos productivos, presenten consultas a las autoridades correspondientes y revisen la conveniencia de reestructurar la empresa mediante la incorporación de nuevas entidades, a fin de estar en pleno cumplimiento con la ley. En este sentido es importante señalar que la interpretación estricta de esta nueva reforma ha dado paso a una mejor comprensión sobre qué tipos de industrias entran dentro de sus obligaciones de subcontratación. Tenemos entendido que la ley no se aplica a los trabajadores de la industria de la construcción ya que éstos pertenecen a la sección de servicios especializados. De todos modos, como no se trata de un hecho real, sino de una mera interpretación, hemos aconsejado a nuestros clientes que realicen el proceso de registro y, según sea el caso, que modifiquen sus objetos sociales para estar en cumplimiento con esta nueva ley.

Desde mediados del 2020 circula en el Congreso una iniciativa de la “Ley General de Resolución Alternativa de Controversias” (la “Ley ADR”), que a la fecha no se ha aplicado formalmente. Esta iniciativa tiene como objetivo impulsar a los contratistas a una cultura pacífica en un intento de llegar a un escenario donde la mayoría de los asuntos en disputa se resuelvan entre las partes en conflicto, evitando litigios y arbitrajes. Se sabe que el litigio y el arbitraje generalmente retrasan los proyectos, lo que afecta la infraestructura y la finalización del proyecto, así como la entrega de los mismos. En este sentido, la Ley de ADR ayudaría a las partes contratantes en México a cambiar la forma de resolución de conflictos, en un intento por llegar a una solución amistosa fuera de los tribunales. Es decir, esta reforma busca resolver los juicios mediante otros mecanismos de resolución de controversias, dejando la opción de juicio y arbitraje como últimos recursos. Sin embargo, tenemos entendido que la iniciativa antes mencionada aún no ha sido aprobada formalmente por parte del Congreso.

Al respecto, es importante mencionar que los mecanismos de ADR, tales como juntas de resolución de disputas, negociaciones, entre otros, se caracterizan principalmente por la flexibilidad, celeridad y confidencialidad de sus resoluciones. La Asociación Internacional de Jurisdicciones Administrativas Supremas afirma que uno de los principales beneficios de utilizar estos mecanismos es evitar la confrontación litigiosa, lo que no solo refleja una solución más económica, sino también una importante reducción de costos relacionados con el proceso de litigio y la oportunidad de nivelar la sobrecarga de trabajo de las autoridades jurisdiccionales, que resulta en el aplazamiento de las resoluciones judiciales.

Como resultado de la pandemia, el sistema de justicia se ha enfrentado a un aumento de la sobrecarga de trabajo, lo que ha llevado al aplazamiento de la resolución de controversias. Los tribunales han adoptado medidas estrictas en cuanto a la admisión de personas a los tribunales para cumplir con las medidas sanitarias aplicadas por parte del Estado, lo que obliga a la justicia a comprometerse con el desarrollo y apoyo de la ADR. Al respecto, es importante señalar que no todas las áreas permiten la implementación de la ADR ya que existen algunos asuntos administrativos que requieren una resolución judicial, lo que a su vez no permite la implementación de la ADR.

Si bien la implementación de la ADR en el sistema de justicia aún es un trabajo en progreso, México ha adoptado cláusulas de ADR en sus tratados internacionales comerciales y acuerdos comerciales en el pasado, por lo que se espera que la transición al sistema de justicia se lleve a cabo con prontitud.

Conclusión

La pandemia de SARS COVID-19 ha afectado gravemente las economías de muchos países, México no fue una excepción. Independientemente, México ha sabido adaptarse a su nueva situación, creando nuevas leyes y mecanismos de afrontamiento para fortalecer nuestra economía.

La industria de la construcción se ha visto detenida y estancada en su crecimiento respecto a los últimos años, sin embargo, con la implementación de nuevas tecnologías y plataformas de comunicación, la industria de la construcción ha permitido que clientes internacionales e inversionistas extranjeros lleguen al sector legal con mayor facilidad, promoviendo y fortaleciendo una vez más la industria de la construcción privada. Asimismo, el Gobierno Mexicano ha realizado varios intentos para enfocar sus esfuerzos en el fortalecimiento de la economía mexicana a través de nuevas leyes y regulaciones, así como la búsqueda de un incremento de proyectos locales, fortaleciendo la industria de la construcción pública. Para algunos, el objetivo es claro, para otros es borroso. El tiempo dirá la realidad de estas decisiones.